Wat je als werkgever moet weten over schijnzelfstandigheid

De laatste tijd zien we een enorme groei van het aantal zelfstandigen zonder personeel (hierna: zzp). Dit heeft gevolgen voor de concurrentieverhouding op de Nederlandse arbeidsmarkt, het arbeidsrecht, de fiscaliteit en de sociale zekerheid. Niet alle zelfstandigen zijn echter ook daadwerkelijk ondernemer. Dit houdt in dat er feitelijk gezien sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer. Dit staat in de volksmond ook wel bekend als schijnzelfstandige of verkapt dienstverband.

De politiek tracht al geruime tijd de schijnzelfstandigheid aan te pakken. Sinds 2016 is de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (DBA) wettelijk van kracht. De nieuwe wet had als doelstelling om de schijnzelfstandigheid te verminderen, evenwicht te creëren tussen de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever en -nemer, en om minder risico aan de kant van de Belastingdienst te leggen, maar de handhaving van de wet is steeds uitgesteld, op dit moment tot uiterlijk 1 januari 2025.

Definitie zzp’er

Op dit moment kent het zelfstandig ondernemerschap nog geen wettelijke basis en worden verschillende definities gehanteerd. De Sociaal Economische Raad (hierna: SER) heeft de volgende definitie gegeven: een zzp’er is een ondernemer die geen personeel in dienst heeft, waarbij voor de vaststelling of er sprake is van een ondernemer de volgende criteria gelden, zoals ook gehanteerd door de Belastingdienst in het kader van inkomstenbelasting:

• Zelfstandigheid bij de inrichting van de eigen werkzaamheden en het uitvoeren daarvan.
• Het voor eigen rekening en risico’s verrichten van werkzaamheden.
• Het gericht zijn op en het perspectief hebben van het maken van winst.
• Bekendmaking van het ondernemerschap.
• Het streven naar meerdere opdrachtgevers.

Wanneer is sprake van loondienst?

Opdrachtgevers en -nemers zijn verplicht om afspraken te maken binnen hun arbeidsrelatie. Samen beoordelen zij of er sprake is van loondienst. Bij twijfel kan een modelovereenkomst zekerheid geven. Het is belangrijk om te beoordelen of sprake is van loondienst. In het geval van loondienst moet de werkgever namelijk loonheffingen inhouden en betalen. Daarnaast moet hij meestal loon doorbetalen bij ziekte en vakantie. Ook kan worden gedacht aan de afdracht van (pensioen)premie. Verder gelden er specifieke regels bij ontslag.

Er is sprake van loondienst als aan alle 3 de volgende kenmerken wordt voldaan:

• Gezagsverhouding
  In tegenstelling tot een werknemer bepaalt een zzp’er zelf hoe hij de opdracht uitvoert. Je mag hooguit afspreken welk resultaat of welk doel de zzp’er moet bereiken.
• Persoonlijke verplichting tot het verrichten van arbeid
  In tegenstelling tot een werknemer is een zzp’er meestal niet verplicht zelf de werkzaamheden te verrichten. Dit is hooguit anders als juist deze zzp’er is ingehuurd vanwege zijn kennis en ervaring.
• Loonbetalingsverplichting
  In tegenstelling tot een werknemer hoef je een zzp’er geen vergoeding te betalen als het door hem geleverde werk niet goed was, hij ziek is of met vakantie gaat.

Ook wil de overheid vastleggen dat er bij een uurtarief onder de €30 of €35 een vermoeden bestaat van een arbeidsovereenkomst. Het precieze bedrag wordt nog bepaald.

Let op: bovenstaande voorbeelden zijn slechts een indicatie van mogelijke factoren. Er zijn meer factoren denkbaar.

Modelovereenkomst zzp’er en opdrachtgever

Er bestaat geen verplichting om te werken met een modelovereenkomst. Als je ervoor kiest het niet te doen hoeft dat geen probleem te zijn, zolang de samenwerking maar niet (te veel) lijkt op een arbeidsovereenkomst. Om dat te beoordelen, kun je kijken naar de elementen en factoren die hierboven zijn genoemd. Met name als je een zzp’er incidenteel inschakelt en deze meerdere opdrachtgevers heeft, kan je je de moeite voor het gebruik van een modelovereenkomst waarschijnlijk besparen. Naarmate je meer en structureel met een bepaalde zzp’er werkt, raden wij aan toch een modelovereenkomst te gebruiken.

In een modelovereenkomst kan worden opgenomen dat de eventueel nageheven loonheffing wordt verhaald op de opdrachtnemer. Dit is wel risicovol, want niet alles kan altijd verhaald worden. Het is bijvoorbeeld wettelijk verboden voor premies werknemersverzekeringen en Zvw.

Diverse modelovereenkomsten zijn op de website van de Belastingdienst te vinden. Het contract moet voor de eerste betaling zijn gesloten. In de Handreiking beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties zijn de beoordelingskaders van de Belastingdienst opgenomen.

Risico’s voor werkgever bij schijnzelfstandigheid

Als er sprake is van schijnzelfstandigheid wordt de zzp’er eigenlijk gezien als medewerker. In dat geval is er dus sprake van een dienstverband. Dit brengt de volgende financiële risico’s met zich mee:

De werkgever:

• moet met terugwerkende kracht (tot wel 5 jaar) de volgende afdrachten alsnog doen:
  - Loonbelasting en premie volksverzekering
  - Premies werknemersverzekeringen
  - Inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (werkgeversheffing Zvw en bijdrage Zvw)
  - Pensioenpremie.
• moet loon doorbetalen bij ziekte en vakantie.
• is aansprakelijk bij een bedrijfsongeval en/of arbeidsongeschiktheid.
• moet voldoen aan verplichtingen volgens de Arbowetgeving.
• moet eventueel transitievergoeding betalen bij beëindiging van de arbeidsrelatie.

Naast de financiële risico’s schuilt er ook een risico in het verliezen van binding met goed personeel.

Beperken werkgeversrisico’s bij schijnzelfstandigheid

Om de risico’s te beperken is het raadzaam om de volgende tips op te volgen:

• Toets of er sprake is van een echte ondernemer of toch een werknemer.
• Stel een goedgekeurde modelovereenkomst op.
• Handel conform de afspraken in de modelovereenkomst.
• Behandel de zzp’er ook echt als zzp’er, dus zorg dat er zo min mogelijk sprake is van:
  - Gezagsverhouding
  - Persoonlijke arbeid
  - Loonbetalingsverplichting.
• Bekijk het uurtarief van de zzp'er.

Rekenvoorbeeld
Stel een werkgever betaalt een zzp’er € 3.000 voor een opdracht gedurende 1 maand. Laten we aannemen dat de zzp’er hier netto € 2.500 aan overhoudt. Vervolgens stelt de Belastingdienst dat er, gezien de voorwaarden, sprake is van loondienst. Met terugwerkende kracht kan de werkgever aansprakelijk gesteld worden voor de niet afgedragen belasting en premies. Onze uitgangspositie hierbij is dat de schijnzelfstandige een netto salaris van € 2.500 ontvangt. Net zoals in de oude situatie.

Ten eerste moet het netto salaris worden omgerekend naar bruto, ook wel bruteren genoemd. Bruteren resulteert in een bruto salaris van € 3.167 (€ 2.500 + loonheffing € 666,58). Over dit bedrag worden de verschillende werkgeverslasten berekend:

De Belastingdienst zal de gemiste loonheffing (€ 666,58) en werkgeverslasten (€ 586,45) willen navorderen. Per saldo betreft dit een bedrag van € 1.253 per maand. In deze berekening is nog geen rekening gehouden met eventuele kosten voor opbouw van pensioen, vakantiegeld en eventuele boete(s). In dit vereenvoudigde voorbeeld is het maandelijkse risico voor Werkgever € 1.253 per medewerker per maand.

Wanneer een arbeidsovereenkomst sluiten of zzp’er inhuren?

In afwachting van een alternatief voor de Wet DBA is gestart met een pilot voor een webmodule waarmee opdrachtgevers kunnen toetsen of ze voor een opdracht een zelfstandige mogen inhuren of dat er een arbeidsovereenkomst nodig is. Ieder antwoord levert een aantal punten op (0 tot 10). Aan de hand van het totaal aantal punten wordt een indicatie gegeven of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van en in welke categorie de verhouding wordt ingedeeld (opdrachtgeversverklaring, geen oordeel mogelijk, indicatie arbeidsovereenkomst). Hoe hoger het aantal punten, hoe groter het risico op het bestaan van een arbeidsovereenkomst in plaats van een overeenkomst van opdracht. Uiteraard moet de praktijk aansluiten bij de antwoorden op de vragen.

De Belastingdienst heeft sinds 1 januari 2020 al wel meer mogelijkheden om te handhaven bij opdrachtgevers. Dit houdt in dat de Belastingdienst naheffingsaanslagen kan opleggen, eventueel met een boete. In beginsel wordt gestart met een bedrijfsbezoek met de mogelijkheid tot boekenonderzoek. Voornoemde sancties kunnen worden opgelegd als de Belastingdienst kan aantonen dat er sprake is van:

• een (fictieve) dienstbetrekking
• evidente schijnzelfstandigheid
• opzettelijke schijnzelfstandigheid

Ondanks dat de handhaving is uitgesteld tot uiterlijk 1 januari 2025 zijn er wel degelijk grenzen, en dus risico’s. De feiten zijn doorslaggevend voor de fiscale kwalificatie van de arbeidsverhouding.